1. 接受国家机关、企事业单位、社会团体、个体工商经营者、家庭及公民的聘请担任其法律顾问;
2. 接受民商事案件当事人的委托,担任其代理人;
3. 接受刑事案件被告人的委托或人民法院的指定,担任被告人的辩护人;
4. 接受自诉案件的自诉人、公诉案的被害人及其近亲属的委托,担任代理人;
5. 接受委托,担任行政纠纷案的代 理人,参加复议、诉讼等活动;
6. 接受委托,代理各类诉讼案件的申请再审、申诉等活动;
7. 接受非诉讼事务当事人的委托,为其提供法律服务,或担任其代理人参加调解、仲裁等活动;
8. 接受委托,担任民事特别程序、督促程序、公示催告程序以及企业法人破产还债程序的代理人提供法律服务;
9. 接受委托,参与公司改制、房地产开发、项目调研等商务活动中的法律服务事务;
10、解答法律咨询、代写诉讼文书,拟写各类民商事合同、法律意见书、遗嘱、声明、启事等法律事物文书。
 

姚辉:民法适用中的价值判断

作者 姚辉 来源 中国法律评论 浏览 发布时间 19/06/27


作为方法论的价值判断


“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素,系一种具有实践性质的认识活动,故如何正确地解释法律,不仅系理论认识的问题,亦为一种实践的活动。”


在方法论层面,当我们讨论价值判断问题时,主要有以下几个核心论点。


第一,寻求价值共识。从法理上看,民法适用的根本依据,来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言,法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的,法律之所以是制度,主要是它的安定性和普遍性。所以,在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图,对人类的实践活动而言,不仅是极没有效率的,而且在某种程度上而言也是不可能的。


与此相对,法规范的普遍性,是我们不得不采用的规范模式。因此,现代法学研究的主题不在于其他,而就在于法学方法论的研究,从而去寻找使价值判断客观化的方法,以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。


第二,法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法,然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为,立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说,法律上的利益,并不是社会生活中利益的全部,它是以法定形式存在的利益,因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。


“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具,必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则,它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范,努力为各种利益评价问题提供答案。”如果对特定的利益冲突已有法律规定,立法者已作出取舍,司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量;换言之,司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。


当然,这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑,更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时,能够在法典中找得到立法者的结论。

 

第三,以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点,立法者在法典中规定了一些“一般条款”,一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现,如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其外延应是开放的,本质上是赋予法官以自由裁量权,为个案的裁判指引方向。


成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例,宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础,两者的关系主要在于基本权利,即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。


但是由于立法本身的局限性,仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形,此时,基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款(基本原则)的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。


一个需要注意的问题是价值判断与政策(政治)考量之间关系的处理。有学者直截了当地指出,所谓“价值判断”无非就是对于案件判决的政策性的甚至(在功能上)政治性的判断,只是有学者可能为回避政治而愿意美其名曰而已。此话虽然刺耳却切中肯綮。这种情形在个案中尤为突出,在疑难案件中法学外的价值判断与法教义学之间的关系显得更为紧张。


法官如果固守法教义学,难免将有损于个案正义,若脱离教义学寻求于法外的价值判断,则又会走向法律虚无主义,批评论者便又会得出法律裁判无非是政治、舆情等法外价值裁判的装饰的结论,动摇法的安定性根基。

 

第四,以法律解释作为价值补充的方法。法律解释是解释主体基于价值判断选择解释对象和运用解释方法的结果。价值判断如同解释活动,都是一种思维的逻辑或路径,同具方法论上的意义,但价值判断更加靠前,先有价值判断后有解释活动,价值判断决定着法律解释的路径。诸如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款,都是内涵不确定同时外延开放,在适用中,都需要法官进行创造性的价值补充。至于在法解释过程是否具有客观性,法解释是否应在价值判断下展开,以及价值判断应秉承何种限度,都是需要讨论的问题。


价值判断是无处不在的。当面对具体案件时,依照前述价值判断方法的核心要点,价值判断的形成与适用大致遵循以下路径:首先应明定所处理的问题的本质,即明确对待当事人双方的纠纷时,裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复;其次,厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断,这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路,从而增强论证的说服力;再次,结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择;最后,基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。

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