1. 接受国家机关、企事业单位、社会团体、个体工商经营者、家庭及公民的聘请担任其法律顾问;
2. 接受民商事案件当事人的委托,担任其代理人;
3. 接受刑事案件被告人的委托或人民法院的指定,担任被告人的辩护人;
4. 接受自诉案件的自诉人、公诉案的被害人及其近亲属的委托,担任代理人;
5. 接受委托,担任行政纠纷案的代 理人,参加复议、诉讼等活动;
6. 接受委托,代理各类诉讼案件的申请再审、申诉等活动;
7. 接受非诉讼事务当事人的委托,为其提供法律服务,或担任其代理人参加调解、仲裁等活动;
8. 接受委托,担任民事特别程序、督促程序、公示催告程序以及企业法人破产还债程序的代理人提供法律服务;
9. 接受委托,参与公司改制、房地产开发、项目调研等商务活动中的法律服务事务;
10、解答法律咨询、代写诉讼文书,拟写各类民商事合同、法律意见书、遗嘱、声明、启事等法律事物文书。
 

姚辉:民法适用中的价值判断

作者 姚辉 来源 中国法律评论 浏览 发布时间 19/06/27

 

(二)裁判能不能采用法律以外的评价标准


这个话题肯定要从概念法学一更确切地说一从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用,必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值,亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条,当其在法律适用的三段论演绎中出现时,不过仅仅只是“法源”而已,真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范,其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。


几乎可以认为,所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念,无论是立法抑或法律运作,都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据,以法律为准绳’的司法运作,事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”


法官进行法律续造的根本动力在于,法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求,还要追求个案正义来为判决提供正当化基础,依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍,而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据,更让他们感兴趣的是,判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验,以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是,当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时,又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。


以法律之外的评价标准进行裁判的问题还在于,放弃了规则约束,这种“个案结果导向或个案实体正义的司法实践”思路势必更多诉诸法官个人的道德直觉,或者是不太稳定的民众情绪,或者是两者兼有;换言之,其很容易为个人直觉或民粹正义所左右,很难保证法律的同等保护。诚如学者所言,具体解决模式虽然肯定能解决问题,能对个案作出判断,然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢?


人类历史的每一步,都证明着凡是人类有意识的活动都受到价值判断的引导,其间区别仅在于:受未经理性反省的价值判断的引导,还是受过理性反省的价值判断的引导;受他人价值判断的引导,还是受自己价值判断的引导;受有根据的价值判断的引导,还是受无根据的价值判断的引导。民法作为一门实践技艺亦不例外,其不只是在一个自给自足的概念体系内进行逻辑推演,更重要的在于不同价值冲突之间的平衡,以切实回答现实生活中出现的各种价值判断问题。价值判断是现代民法的核心问题,在一定程度上,可以说民法的发展史就是追求价值共识的过程。


(三)究竟能不能对案件作出“公正”的裁判


我同意这样一种说法,所谓“概念法学”也不过是一种标签,没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”,即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔(Puchta)也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度:是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则;是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。


法官与立法者一样,都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益,但不同的是,法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。在“法官受制定法拘束”这个原则下,法官裁判案件的基本问题就在于:法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。


价值法学或曰评价法学一向被认为是作为对概念法学和利益法学进行立场折中的理论而产生的。说白了,利益法学所主张的利益衡量实际上就是一种价值衡量,是对于何种利益居于优先顺位的判断,实质就是一种价值评价。价值法学派以隐藏于法概念后面的价值为基础展开对“法律概念”与“法律原则”间关系的探讨,并提出以法律原则为纽带的体系理论。这种体系理论的主要特点在于“活化法律体系”,使法律不因体系化而僵化。“它不但具有开放性,以便将来随着人类日新月异的社会生活而演进,而且具有动态性,以配合人类各色各样的社会生活而调整。”


价值法学(评价法学)的正当性,在今日已几无争议,但是其也带来了一些新的问题。尽管价值法学认为法律规范中的价值判断在某种程度上可以起到规定判决结论的作用,但是在此种情形下,如何从法律规范中获得基本价值判断,仍成为一项悬而未决的难题。在许多案件中,法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断,而且,可能无法依照有效的客观标准对这些价值判断做事后的审查。事实上,对于这些标准为何,法学家也是众说纷纭。这种意义上的价值(评价)法学也有矫枉过正之嫌,因为其忽略了一个重要的问题,即在司法者对于立法者的评价无从认识的情况下,应当如何进行裁判。换言之,能否完全依赖于法官的自由裁量来进行判断呢?


当然价值(评价)法学也给我们带来了很多思考空间,我们应当认识到在适用法律的过程中,主观因素是不可能完全排除的。可能正因为如此,拉伦茨的法学方法论才不局限于单纯对法律规范的思考,也强调考察事实本身。他认为法律判断往往包含价值判断,价值判断正当化以在“规范与事实之间往返流转”为必要。拉伦茨致力于寻找可以对价值判断进行审查的客观标准,以循序渐进地实现法规范普遍安定性与价值判断客观化的协调,也同时在功能层面上促进法规范客观地向前发展。因此,拉伦茨的理论也被称为评价法学的现代轨迹或者新评价法学。

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