姚辉：民法适用中的价值判断

民法作为市民社会的基本法，其功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。

因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”，更需要的是一种“行动中的法律”（law in action）,只有在具体的民事纠纷裁判中，互相冲突的各方利益才得以平衡，市民社会成员的法律关系也才能得以落实。按照一位德国学者的说法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律规范（Rechtsnorm），只有在法院对法律的适用当中，法律规范才获得更加明晰的形象，适用法律并不仅仅只是推导出结论，而是还要构建法律变得更为精确的价值评判”。

所以，民法功能的真正实现要靠法官对民法的适用来完成。从这个层面上来说，民法更多的意义在于其裁判规范的性质。质言之，我们需要将关注的焦点由立法文本的制定转向立法文本的适用以及司法裁判的运行，这也就决定了，并非只有在面对不确定的规范概念或者存在法律漏洞之时才需要价值判断，在法律适用的环节也都会存在价值判断。

基于“法理学者只是做关于法教义学方法即法学方法论的研究”的说法，本文关于价值判断这一民法学方法论的叙述，当属观察部门法当中的法理的一个有利视角。

三个追问

在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。

（一）法学究竟是不是一门科学

“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。

德国著名法学家基尔希曼（Julius Von Kirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。

基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。

与之相反，威廉·冯特（Willhelm Wundt）则把法学视为所有科学中的一种本土精神，是“所有科学中的最复杂的科学”，但是也“只有在德语中法律学科被称为科学，这在传统上归因于艺术理论，法学家因此享有历史的声望和职业的社会重要性”。德国著名法学家拉伦茨（Karl Larenz）同样在柏林法学会的演讲中认为，法学作为科学是不可或缺的，只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不停止，如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不停止，法学就会存在，其对于人类就是不可或缺的一这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。

概念法学派与注释法学派均偏向于用逻辑标准来作为法律评价的主要甚至唯一标准，从而将价值判断这一主观因素排除于客观的法体系之外，法律适用变成一个类似于算数的技术，只要依循法律内的逻辑秩序，任何一个裁判者都能得出同样的结果。法律适用的过程只是纯粹的机械过程，而无须考虑伦理道德、社会评价、政策考量等方面的因素，法律这种高度技术性的特征如果得以实现，自然可使其与自然科学比肩而立。遗憾的是，这些愿景仅仅是无数概念法学家所追求但永远无法达到的梦想。不可否认，在假定大前提的妥当性及小前提的该当性皆无疑问，从而认为不必对其进行价值判断便可从事价值中立思考的情形下，概念法学之类的法律方法确能提供一个缜密认识法律规定间逻辑结构的现状，并在该现状实际适用下，帮助我们认知法律制度。

但是，“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过并且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。或然性，是我们人类实际活动的广大范围”。姑且先依附于这样的判断：所谓科学，就是建立既可以证实又可能证伪的命题，并使这些命题关联起来形成互不矛盾的体系，用以有效解释更多的现象的一种认知范式。诸如概念法学、价值法学、社会法学、历史法学等众多法学理论的存在及其流播，就是法学还不是一门科学的明证。然而，科学主义法律观最大的缺点，恰恰是将法律思考中的价值判断完全排除在外，或者将价值考量完全隐藏在确定性的概念体系之中，遮蔽了法律规范背后所固有的评价关联和意义脉络。事实上，法律的科学化已经成为近代理性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。