网络言论自由与刑事犯罪

　　网络言论是否构成煽动性犯罪，除了外在形式是否属于煽动以外，更重要的取决于煽动的内容。在我看来，煽动行为构成犯罪，需要具备三个核心的要素：

　　第一，行为人煽动的是非法行为，亦即，行为人必须通过煽动行为，使不特定或者多数人产生实施非法行为的决意，或者刺激、助长他人将要实施、正在实施的非法行为。例如，煽动他人实施分裂国家、颠覆国家政权的非法行为，或者直接煽动军人逃离部队的，就属于煽动非法行为。

　　第二，煽动行为具有明显的、紧迫的危险。发表言论的行为有可能产生危险，还不足以成为煽动行为，只有当煽动行为具有明显的、紧迫的危险时，才属于刑法上的煽动行为。一方面，煽动言论必须是一种鼓动性、激励性的言论，单纯描述某种事实的言论，即使可能引起他人的非法行为，也不能认定为煽动。另一方面，犯罪的实行行为原本就是具有造成法益侵害的紧迫危险的行为。煽动行为正是刑法分则的规定的实行行为，既然如此，煽动行为必须使被煽动者实施非法行为的紧迫的危险。

　　第三，行为人具有故意与不法目的。我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪，均只能出于故意。不仅如此，由于言论自由具有宪法价值，所以，当行为人出于正当目的时，就公共事务发表言论时，不得以犯罪论处。

　　下面以聚众扰乱社会秩序罪来分析一个案件。《刑法》第290条第1款规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”聚众，既包括首要分子纠集多人于一定地点，而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形，也包括首要分子利用已经聚集的多人从事共同扰乱行为的情形。扰乱，是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性。

　　显然，煽动他人实施法律并不禁止的行为的，不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。但是，在司法实践中，对本罪的认定存在明显的偏差。例如，今年年初，因被告人甲对某地出租车营运改制方案不满，为达到阻止出租车营运改制的目的，就编写出租车罢工、罢运的短信，并群发到部分出租车司机，煽动出租车司机罢工、罢运。后造成某区出租车停运八天的后果，给居民出行造成了不便。法院认为，被告人甲群发自己编写的煽动出租车罢工、罢运的短信，出租车司机收到短信后又相到转发，并积极响应罢工、罢运，造成出租车停运八天的严重后果，导致公共交通运输无法正常进行，造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响，被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序百的构成要件，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。但是，这一判决并不妥当。