网络言论自由与刑事犯罪

　　第二类：需要根据具体情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止的言论

　　我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可见，当公民在行使言论自由的时候，如果损害了国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，也可能触犯刑事犯罪。这显然也是言论自由的边界问题。

　　言论的含义并不等同于字典的定义。“字典的定义是非语境的，而语词和句子的含义主要取决于语境，也包括对背景的理解。”就连“好”这个字，有时也可能成为犯罪言论。例如，倘若一位美女见到男朋友在厨房拿刀切菜时，大喊“好！好！好！”男朋友因此切菜时劲头十足的，没有人会认为美女的大声喊叫有任何不当。可是，如若这位美女见到男朋友正在拿刀砍人时，大喊“好！好！好！”使其男朋友砍人时劲足十足的，我们又会怎样评价这位美女的言论呢？稍懂刑法的人都会认为，这位美女对男朋友的杀害或者伤害行为实施了心理的帮助行为，要承担共犯的责任。如果将其中的“好”换成“我爱你”，得出的结论也完全相同。

　　在申克（Schenck）诉美国案中，被告向被征兵人员散发传单要他们抵制征兵，被控实施了多项违反1917年《间谍法》的行为。被告虽然主张以散发传单是其享有的宪法第一修正案的权利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官写道：“每种行为的特征取决于该行为的具体情形。对言论自由最严格的保护并不是保护一个在剧院里大声地假报火警而造成恐慌的人……所有案件的问题在于所谓的言论是否在这样的情形下发表，并具备这样一个特性，就是造成了显而易见而又迫在眉睫的危险，并带有国会有权阻止的实质性罪恶。”申克诉美国案，就是法官根据个案的特殊情境所做的判决。

　　以上例子表明，如果某种言论本身处于宪法保护的范围，或者说在通常情况下可以发表这样的言论，则需要根据个案的特殊情境判断该言论是否被禁止。但是，如何根据具体情境判断某种言论是否被刑法所禁止，则并非容易。这是因为，刑法分则对一些由言论构成的犯罪，不一定表明了具体内容。例如，什么样的煽动行为被刑法所禁止，无不研究的余地。

　　煽动是比教唆更为缓和的概念。一般来说，煽动，是指为了实现特定目的，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生特定决意，或者刺激、助长其已产生的特定决意的行为。煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动；煽动方法没有限制，一般是以文字、图画、演说等方式实施煽动，所使用的文字、图画、演说不以自己创作为限。由于煽动以针对不特定人或者多数人实施为主要特征，所以，利用网络实施的煽动行为，可谓最典型的煽动行为。