王永起：民事侵权纠纷的若干热点问题

实务中值得注意的问题是医疗损害鉴定意见通常明确医疗过错、受害人自身体质，及其他因素在医疗损害中的参与度占比，鉴定机构对医疗损害参与度的结论仅仅是法院确定医疗过错程度大小的证据，并非各方当事人承担医疗损害赔偿责任的比例，医疗损害的赔偿责任比例需要法院根据各方当事人的举证，结合医疗机构的过错程度、患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平等因素综合加以判定。

四、医疗机构侵害患者知情同意权的责任问题

《侵权责任法》第55条明确规定了患者依法享有知情同意权，医疗机构和医务人员原则上应当依法尊重患者的知情权和自主决定权，负有向患者告知诊疗信息的义务。法律创设医疗机构告知义务，是因为医疗行为具有服务合同的属性，且具有损害性的医疗行为应当具有正当性基础。医疗机构违反告知义务，侵害患者的知情权、自我决定权等民事权利并造成人身及其他合法权益损害的，应当承担损害赔偿责任。医疗机构应当告知的内容主要是对患者做出选择具有决定性影响的信息，包括医疗机构的医疗水平、设备、技术状况等；患者病情以及医疗机构的检查、诊断方案等；检查、诊断结果等。目前，医疗机构普遍采用格式条款的告知形式，如果医疗机构未对格式条款的内容做出详尽说明，即使患者或者其亲属签字，仍做出不利于医疗机构方面的解释，推定医疗行为存在过错。但实践中，由于患者病情的不同，医务人员在履行告知义务可能会对患者隐瞒部分诊疗信息的特权，限制患者的知情同意权，这在学界被称为保护性医疗制度，它是基于价值位阶原则，即生命权高于其他任何一切权利，在此情形下可以向患者的近亲属履行告知义务，即允许患者近亲属代为行使知情同意权，这是医疗实践中的普遍做法，因此，认定医疗机构侵害患者知情同意权和未履行告知义务造成的医疗损害责任，需要灵活对待，不必苛求过于严格。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条对医疗机构侵害患者及其近亲属知情同意权的医疗损害责任的举证责任分配问题作了明确，患者依据《侵权责任法》第55条的规定请求医疗机构承担赔偿责任的，应当提供其与医疗机构存在医患关系、以及因侵害知情同意权受到损害的证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者其近亲属书面同意，但具有《侵权责任法》第56条规定的情形外，若医疗机构提交患者或者其近亲属书面同意证据的，应认定医疗机构尽到说明义务。在比较法上，在法国医疗机构违反告知义务侵害患者身体自我决定权的侵权行为属于医疗伦理侵权责任，我国民法学界部分学者亦持相同观点，如梁慧星教授认为，医疗机构侵害患者知情同意权造成损害责任属于医疗伦理侵权责任。《侵权责任法》第55条规定了医务人员违反告知义务要承担责任，因告知义务属于职务义务的一种，最终的损害责任由医疗机构承担，在举证责任分配上一般适用过错推定规则。

对于医疗机构或者医务人员违反告知义务，侵害患者知情同意权的具体损害赔偿范围，学界存在不同的观点：一种观点认为，医疗机构违反告知义务侵害的并非患者的身体权，而是患者独立于身体权之外的知情同意权，属于一般人格权范畴，对此可以进行精神损害赔偿。[7]另一种观点认为，医疗机构违反告知义务所造成的患者的全部赔偿都属于损害赔偿的范围，不但包括传统的身体和健康侵害所产生的人身损害，还包括身体自我决定权损害，可以获得财产损害赔偿和精神损害赔偿。[8]一般认为，医疗机构侵害患者的知情同意权损害的是患者的身体自我决定权，而该权利并非独立的人格权。身体权作为具体的人格权，包括身体的自我决定权和身体完整权，侵害了患者的身体自我决定权，实质就是侵害了患者的身体权，其具体损害赔偿的范围自然不应限于精神损害赔偿。医疗损害后果可以分为现实权益损害和期待利益损害，因诊疗行为过失和医疗产品产生的损害一般表现为现实权益损害，即直接导致患者产生人身损害和精神损害，而医疗机构未履行告知义务产生的损害是期待利益的损害，主要表现为患者因此丧失治疗的最佳时机（包括存活几率）、最佳治疗方案，丧失了可预见的利益。1988年我国台湾地区的判决书即认为患者丧失生命存活的机会导致的损害，受害人及其近亲属有权请求损害赔偿。但是，医疗机构违反法律规定侵害患者的知情同意权，给患者造成损害，毕竟不是医疗机构的医疗行为过错造成的，损害后果与医疗行为间也不具有因果关系，且医疗机构未向患者履行告知义务，多数情况下是为了保护患者的需要，若对医疗机构课以过重的赔偿责任显然是不公平的，缺乏合理性正当性基础。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定，医务人员违反《侵权责任法》第55条第1款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。因而对医疗机构或者医务人员侵害患者知情同意权的损害，司法实务中多倾向于适用公平原则，由医疗机构对患者或者其近亲属给予适当的经济补偿或者赔偿。