建设工程合同司法实务问题（六）

摘要：

　　正当的“分包”是对建设工程合同内容进行部分地合法让渡的一种法律行为，其法律效力及履行力受法律保护；而“转包”是原承包人对全部工程建设内容进行整体“再发包”的行为，这是建筑法和合同法所明确禁止的一种行为。

　　五、工程转包、分包行为的法律责任规则

　　最高法院关于对审理建设工程施工合同的《解释》中对工程分包、转包等问题做出更加具有可操作性的规定。其中主要涉及发包方、承包方的分别解除权；非法转包、分包行为的效力及法律后果和确立了对“实际施工人”的保护规则等三个方面的制度性规定。 

　　发包人有权行使解除权的情形即包括：当承包方对已经完成的建设工程质量不合格且拒绝修复的；或承包方擅自将承包的建设工程非法转包、违法分包的两类情形。 

　　对于承包方非法转包的，法律一律给以否定性评价，没有回旋的余地。司法实践中，有的转包方及次承包方以合同法第七十九条关于“合同转让”的制度来对此进行抗辩，但实际上这种理由不能成立。因为虽然合同法授权债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但其除外条款中即包括“依照法律规定不得转让”的情形。“转包”正是建筑法、合同法所明确禁止的行为，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。 

　　司法裁判对“分包”行为的法律效力设定了附条件的认可制度。认定一项合法分包行为的条件包括：总承包单位只能进行“部分”而不是整体工程的“分包”，否则即构成了非法转包；工程分包单位必须具有相应资质条件，否则分包合同法定无效；对除总承包合同中约定的有权分包部分之外的工程建设内容要进行分包的，必须获得建设单位的认可，否则建设单位有权行使撤销权；总承包单位必须以自有技术力量或施工建筑能力完成对工程主体结构的施工，否则亦有可能被认定为变相转包行为。 

　　《解释》对非法分包及转包行为设定了严厉的责任追究制度，即该类行为应当被司法判决确认为无效。更为严厉的是，法院有权根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建筑法规对建设成果设立了相应的责任保障制度，即总承包单对建设单位负责；分包单位对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包部分的工程对建设单位承担连带责任。