建设工程合同司法实务问题（三）

摘要：

　　前文论及，最高法院之《解释》采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主张“不予支持”等几类方式来分别判定建设工程合同的效力问题。

　　二、建设工程合同纠纷中两类特殊的合同效力判别规则。

　　第一类：以对无效请求“不予支持”的方式附条件地认可瑕疵合同的效力。主要涉及三类情形：

　　首先是关于对承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的建设工程施工合同的效力，《解释》即采取了有条件认可的判定规则。即在建设工程竣工前取得相应资质等级而当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　其次是对按照招投标法律体系成立或备案的合同一般不得认定为无效合同

　　再次是对垫资条款及劳务分包合同的效力予以有限度地认可。在《解释》发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。各地法院对此裁判结论不一。垫资承包是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门多次发文禁止垫资承包，此种产业政策亦系强制性规范，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为司法实践必须解决的问题。 

　　《解释》对此的处置原则是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　第二类：直接确认合同无效的情形。

　　应当明确的是，合同的成立、被实际履行或双方当事人的认可均不是判定合同是否无效的充要条件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已经被履行完毕或是各方当事人没有任何一方提出对合同效力争议的，亦存有合同被确认为无效的情形。

　　诸如，《解释》根据合同法第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三类违反强行性规范的建设工程合同无效。《解释》还赋予了发包人对所承包工程的“修复权”，用以维护其在合同无效情形下的合理利益关切，核心问题是修复后工程质量必须“验收合格”。如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，法院不应予以支持。这样，就从司法裁判的价值导向来对承建人作出了必须注重工程质量的良好指引。

　　另一个重大的司法实务问题是，如果工程质量不合格是否承包人无法得到任何工程款或是已经收取的工程款应当予以退还或收缴？笔者认为，不能如此机械地适用法律，在工程质量不合格的情形下，对承包人合理的工程成本价款请求权仍然应当给予适当的保护。

　　在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益是最高法院该司法解释中的一个亮点，这样可以最大限度地在不违反合同法效力制度的前提下从务实的角度解决司法实践中的难题。《解释》规定合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这就意味着，只要工程质量是合格的，无效承包合同中的价格条款的效力没有遭到否认，不必要启动“鉴定”程序来为承包人的实际施工量重新定价。

　　但是，如果原有价格条款存在“显失公平”情形的该如何处置？尤其是在合同无效但工程质量合格时是否必须适用原价格条款而不能突破原有价款条件的约束力？前述问题《解释》付之阙如，司法实践遇有此类问题该如何处置，留待后文解析。（未完待续）

　　本文原载于2014年5月26日《人民法院报》“案例精解”栏目